“二選一”“殺熟”將迎緊箍咒

互聯網平臺經濟領域反壟斷指南征求意見

“二選一”“殺熟”將迎緊箍咒

中國互聯網反壟斷監管將迎來“利器”。昨天，國家市場監管總局起草發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），向社會公開征求意見。意見稿對飽受爭議的“二選一”“大數據殺熟”“搭售”等概念進行了界定，也對經營者集中的申報標準予以營業額和VIE架構的特別考量，實現了互聯網平臺經濟領域反壟斷相關法律規范的新突破。

“二選一”“殺熟”被點名

近年來，電商巨頭、互聯網平臺屢屢被曝出要求商家“二選一”相關的爭議。而對這種行為中是否存在濫用市場支配地位行為，具體界限如何判定，市場上一直眾說紛紜。此次，征求意見稿進行了較為詳細的規定。

征求意見稿指出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭，如要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”、限定交易相對人與其進行獨家交易、限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易、限定交易相對人不得與特定經營者進行交易等。

分析是否構成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

同一件商品，不同的消費者卻遭遇了不同價格和服務——這樣的大數據“殺熟”，也是近兩年消費者反映頗為突出的痛點。“殺熟”算壟斷嗎？征求意見稿提出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。比如，基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；實行差異性付款條件和交易方式等行為，也算壟斷。

不過，征求意見稿并未采用“一刀切”的方式對待差異化定價。征求意見稿提出，如果平臺經營者是針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動，則可以不被認定為差別待遇行為。

直接證據充足可直接認定壟斷

市場監管總局在征求意見稿中提到，對于平臺經濟領域濫用市場支配地位案件，相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行為的第一步。開展平臺經濟領域經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場。

然而，在近年來多起互聯網企業反不正當競爭、反壟斷訴訟中，界定相關市場這一過程往往曠日持久，客觀上拉長了反壟斷認定的訴訟時間、提高了維權成本。

此次，征求意見稿對于這一模糊地帶進行了明確。意見稿提出，在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。

網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所律師嚴哲瑀認為，征求意見稿對于平臺經濟監管的空白地帶實現了有益補充，在“雙11”大促時間點公布，體現了監管治理電商等平臺經濟的決心，同時監管方也要建立更加開放包容的生態體系，鼓勵真正有社會效益、有經濟效益的創新。

VIE架構經營者集中納入反壟斷

針對互聯網經濟平臺收入結構、收入來源方面的特殊性，征求意見稿明確，對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經營者，可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額；對于具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者，可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額。

值得注意的是，征求意見稿也將涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中納入經營者集中反壟斷審查的范圍，“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”

網經社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事務所律師董毅智分析，在涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中屬于經營者集中反壟斷審查范圍這一規定中，較為明確地將矛頭指向了采用VIE架構上市的多家互聯網巨頭。

資本市場受到了監管風向趨嚴的影響，昨天港股市場，美團、京東、騰訊、阿里巴巴、小米等五大互聯網科技巨頭股價均出現不同幅度的下跌。經濟學家宋清輝認為，各國監管層對于互聯網平臺的反壟斷主要是為了保障消費者的合法權益，避免平臺企業因市場競爭而侵害消費者利益，促進行業公平。

當前，全球反壟斷執法持續收緊。在海外，谷歌、蘋果、臉書等跨國大企業都陸續遭遇反壟斷審查。近期有報道稱，歐盟也計劃對亞馬遜提出反壟斷指控，指控亞馬遜濫用其平臺上的商家數據。（記者 孫奇茹 張楠）